مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران
فرمت فایل دانلودی: .docxفرمت فایل اصلی: docx
تعداد صفحات: 157
مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران
تعداد صفحات : 157
قابل ویرایش
ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم دربارة وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده تحقیق ۱
کلیات تحقیق
الف. مقدمه ۲
ب. موضوع تحقیق ۳
پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق ۴
ت.اهداف جزئی تحقیق ۴
ث. پرسش اصلی تحقیق ۴
ج. فرضیه تحقیق ۴
چ. روش تحقیق ۴
ح. اهمیت موضوع تحقیق ۴
خ. روش جمع آوری اطلاعات ۵
د. ابزار گردآوری اطلاعات ۵
ذ. تعریف مفاهیم و اصطلاحات ۵
ر. محدودیتهای تحقیق ۶
ز. پیشینۀ تحقیق ۷
فصل اول : مفاهیم و تعاریف
۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۲
۱-۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه ۱۲
۱-۱-۲. معانی ولایت در حقوق موضوعه ۱۲
۱-۲. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۲
۱-۲-۱. اقسام ولایت در فقه ۱۲
۱-۲-۲. اقسام ولایت در حقوق موضوعه ۱۴
۱-۳. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۵
۱-۳-۱. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه ۱۵
۱-۳-۲. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه ۱۵
۱-۴. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۶
۱-۴-۱. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه ۱۷
۱-۴-۲. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه ۱۷
۱-۵. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۸
۱-۵-۱. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه ۱۸
۱-۵-۲. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه ۱۸
۱-۶. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۸
۱-۶-۱. شرایط وصی در فقه امامیه ۱۸
۱-۶-۲. شرایط وصی در حقوق موضوعه ۱۹
۱-۷. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۹
۱-۷-۱. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قیم) در فقه امامیه ۱۹
۱-۷-۲. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه ۲۰
۱-۸. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۱
۱-۸-۱. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه ۲۱
۱-۸-۲. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه ۲۲
۱-۹. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۳
۱-۹-۱. جایگاه بلوغ در فقه امامیه ۲۳
۱-۹-۲. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه ۲۳
۱۰-۱. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۴
۱-۱۰-۱. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه ۲۴
۱-۱۰-۲. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه ۲۷
فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن
۲-۱.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روشهای آن در فقه امامیه و
حقوق موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………. ۲۹
۲-۱-۱. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۹.
۲-۱-۱-۱.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه ۳۰
۲-۱-۱-۲. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲-۱. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲-۱-۱. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه ۳۲
۲-۱-۲-۱-۲. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه ۳۴
۲-۱-۲-۲. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۴
۲-۱-۲-۲-۱. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه ۳۴
۲-۱-۲-۲-۲. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه ۳۵
۲-۱-۲-۳. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۵
۲-۱-۲-۳-۱. انواع نسب در فقه امامیه ۳۵
۲-۱-۲-۳-۲. انواع نسب در حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۲-۴. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۲-۴-۱. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه ۳۷
۲-۱-۲-۴-۲. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۳. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه . ۳۸
۲-۱-۳-۱. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۸
۲-۱-۳-۱-۱. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه ۳۸
۲-۱-۳-۱-۲. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه ۳۹
۲-۱-۳-۲. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۹
۲-۱-۳-۲-۱. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه ۴۰
۲-۱-۳-۲-۲. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه ۴۲
۲-۱-۳-۳. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۲
۲-۱-۳-۳-۱. حق تکریم و احترام در فقه امامیه ۴۲
۲-۱-۳-۳-۲. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه ۴۳
۲-۱-۳-۴. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه۴۳
۲-۱-۳-۴-۱. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه ۴۳
۲-۱-۳-۴-۲. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه ۴۴
۲-۱-۳-۵. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۵-۱. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه ۴۵
۲-۱-۳-۵-۲. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۶. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۶-۱. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه ۴۶
۲-۱-۳-۶-۲. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه ۴۶
۲-۱-۳-۷. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۶
۲-۱-۳-۷-۱. حق استیفای قصاص در فقه امامیه ۴۶
۲-۱-۳-۷-۲. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه ۴۷
۲-۲. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۸
۲-۲-۱. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۸
۲-۲-۱-۱. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه ۴۸
۲-۲-۱-۲. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه ۴۹
۲-۲-۲. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۹
۲-۲-۲-۱. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه ۴۹
۲-۲-۲-۲. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه ۵۰
۲-۲-۳. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۰
۲-۲-۳-۱. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه ۵۱
۲-۲-۳-۲. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه ۵۱
۲-۳. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق
موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………………… ۵۲
۲-۳-۱. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۲
۲-۳-۱-۱. دیة سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۲
۲-۳-۱-۱-۱. دیة سقط جنین در فقه امامیه ۵۲
۲-۳-۱-۱-۲. دیة سقط جنین در حقوق موضوعه ۵۳
۲-۳-۱-۲. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………… ۵۳
۲-۳-۱-۲-۱. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه ۵۳
۲-۳-۱-۲-۲. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۳. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۳-۱. حق ارث برای جنین در فقه امامیه ۵۴
۲-۳-۱-۳-۲. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۴. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۴-۱. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه ۵۵
۲-۳-۱-۴-۲. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه ۵۵
۲-۳-۱-۵. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۵-۱. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه ۵۶
۲-۳-۱-۵-۲. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۶. نفقة جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۶-۱. نفقة جنین در فقه امامیه ۵۶
۲-۳-۱-۶-۲. نفقة جنین در حقوق موضوعه ۵۸
۲-۳-۲. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۹
۲-۳-۲-۱. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۹
۲-۳-۲-۱-۱. ارث قصاص در فقه امامیه ۵۹
۲-۳-۲-۱-۲. ارث قصاص در حقوق موضوعه ۶۰
۲-۳-۲-۲. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۰
۲-۳-۲-۲-۱. نفقه اولاد در فقه امامیه ۶۰
۲-۳-۲-۲-۲. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ۶۱
۲-۳-۲-۳. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۱
۲-۳-۲-۳-۱. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه ۶۲
۲-۳-۲-۳-۲. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه ۶۲
۲-۳-۲-۴. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۲
۲-۳-۲-۴-۱. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه ۶۲
۲-۳-۲-۴-۲. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۵. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۵-۱. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه ۶۳
۲-۳-۲-۵-۲. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۶. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۴
۲-۳-۲-۶-۱. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه ۶۵
۲-۳-۲-۶-۲. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۷. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۷-۱. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه ۶۵
۲-۳-۲-۷-۲. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۸. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه۶۵
۲-۳-۲-۸-۱. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه ۶۶
۲-۳-۲-۸-۲. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه ۶۷
۲-۳-۲-۹. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۷
۲-۳-۲-۹-۱. عول و تعصیب در فقه امامیه ۶۸
۲-۳-۲-۹-۲. عول و تعصیب در حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰-۱. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰-۲. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۱. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۱-۱. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه ۶۹
۲-۳-۲-۱۱-۲. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه ۶۹
۲-۴. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ۶۹
۲-۴-۱. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۹
۲-۴-۱-۱. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه ۶۹
۲-۴-۱-۲. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۲. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۲-۱. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه ۷۰
۲-۴-۲-۲. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۳. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۱
۲-۴-۳-۱. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه ۷۱
۲-۴-۳-۲. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه ۷۲
۲-۴-۴. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۲
۲-۴-۴-۱. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه ۷۲
۲-۴-۴-۲. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در حقوق موضوعه ۷۴
فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران
۳-۱. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۵
۳-۱-۱. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۵
۳-۱-۱-۱. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ۷۶
۳-۱-۱-۲. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه ۷۸
۳-۱-۲. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۸۰
۳-۱-۲-۱. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه ۸۰
۳-۱-۲-۲- اسباب پایان ولایت ولی قهری در حقوق موضوعه ۸۰
۳-۱-۳. موارد ضم امین درفقه امامیه و حقوق موضوعه ۸۱
۳-۱-۳-۱. موارد ضم امین درفقه امامیه ۸۱
۳-۱-۳-۲. موارد ضم امین در حقوق موضوعه ۸۲
۳-۱-۴. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه. ۸۳
۳-۱-۴-۱. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه درفقه امامیه ۸۳
۳-۱-۴-۲. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره مولی علیه در حقوق موضوعه ۸۷
۳-۱-۵. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۸۹
۳-۱-۵-۱. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه ۸۹
۳-۱-۵-۲. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در حقوق موضوعه ۸۹
۳-۱-۶. موارد عزل قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۹۰
۳-۱-۶-۱. موارد عزل قیم در فقه امامیه ۹۱
۳-۱-۶-۲. موارد عزل قیم در حقوق موضوعه ۹۱
۳-۱-۷. انعزال قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۹۷
۳-۱-۷-۱. انعزال قیم در فقه امامیه ۹۷
۳-۱-۷-۲. انعزال قیم در حقوق موضوعه ۹۷
۳-۱-۸. موارد ممنوعیت قیم در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۹۸
۳-۱-۸-۱. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه . ۹۸
۳-۱-۸-۲. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ۹۹
۳-۱-۹. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۲
۳-۱-۹-۱. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه. ۱۰۲
۳-۱-۹-۲. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ۱۰۴
۳-۲. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱-۱. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱-۲. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ۱۰۶
۳-۲-۱-۲. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۷
۳-۲-۱-۲-۱. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ۱۰۷
۳-۲-۱-۲-۲. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱-۱. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱-۲. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲-۱. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲-۲. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ……. ۱۱۲
تجزیه و تحلیل اطلاعات ۱۱۲
نتیجه گیری ۱۱۷
پیشنهادات ۱۲۱
منابع ۱۲۴
چکیده ۱۳۰
کلیات تحقیق
الف. مقدمه
«ولایت» (به فتح و کسر واو) در لغت، به معنی: حکومت و تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. «قهری» در لغت، بمعنی: جبری و اضطراری می‌باشد.در اصطلاح حقوق مدنی، «ولایت»: قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار، برای ادارة امور محجور واگذار شده است.این ولایت دارای اقسامی است:ممکن است به حکم مستقیمِ قانون به شخص داده شده، یا به موجب وصایت واگذار گردیده، و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد.ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد؛ اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می‌شود، که قانون مدنی مواد ۱۸۰۷ تا ۱۱۹۴ از آن سخن گفته است.وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر و جدپدری برای سرپرستی محجور تعیین شده باشد (ماده ۱۱۸۱ ق.م) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می‌باشد.چه اصطلاح ولی خاص، برابر ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جدپدری است. هرگاه محجور ولی خاص نداشته، و ولایتِ دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را قیمومت گویند، که دارای احکام ویژهای است.گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است، امین نامیده می‌شود (ماده ۱۱۸۷ ق.م و ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده).بنابراین، ولی قهری، شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد، و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری، و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده‌اند.حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند.در فقه امامیه، تا آنجا که محقق بررسی کرده، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته، و به نظر می‌رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است.معهذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین، به تفصیل سخن گفته‌اند.و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است.لذا با توجه به اهمیت ولایت قهری در این مجموعه به بحث درباره ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق ایران و نیز موارد عزل آن خواهیم پرداخت.باشد که چراغ راهی جهت پیشرفت و کامل‌تر شدن دانش حقوق کشور گردد.
ب. موضوع تحقیق
از آنجا که خانواده کوچکترین واحد اجتماع و هسته اصلی و پایه اساسی آن است؛از این‌رو بررسی مسایل مربوط به خانواده از اهمیت بسزایی برخوردار بوده، و دقت خاصی را می‌طلبد.ولایت قهری، ازجمله موضوعاتی است که از روابط خانوادگی ناشی می‌شود، و ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد. ولایت چنین فردی یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به بیان دیگر اجباری است، که اصطلاحاً آن را ولایت قهری می‌گویند.چه طبیعت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضاء می‌کند سرپرستی و ادارة امورطفل، تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند، و به سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند، واگذار شود. پس نهاد ولایت قهری، یک نهاد حقوقی است، که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی او سرچشمه می‌گیرد، و ناظر به اداره امور مالی و غیرمالی و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب کودکان است.با این حال هرگاه ولی قهری نتواند بنابه دلایلی از عهدة کارهای محوله برآید؛ دراین صورت، بعلت وجود احتمال زیان برای صغیر، سرپرستی طفل به شخص دیگری واگذار می‌گردد، و یا شخصی به عنوان امین برای همکاری با ولی قهری و تامین منافع طفل تعیین می‌شود. همچنین اگر ولی‌قهری برخلاف مصلحت محجور، اعمالی به نمایندگی او انجام دهد؛ این اعمال غیرنافذ و قابل ابطال است، و ولی قهری مسئول اعمال نامشروع و تخلفات خود است.
پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق
هدف از انجام این تحقیق، مطالعة تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.
ت. اهداف جزئی تحقیق
۱- بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
۲- بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
۳- بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
۴- بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
۵- بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.
ث. پرسش اصلی تحقیق
موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران با توجه به تحولات قانونی کدام است؟
ج. فرضیه تحقیق
در جایی که ولی قهری عملاً قادر به اداره امور مالی مولی‌علیه نباشد مثلاً پیر و از کار افتاده باشد و جائیکه محکومیت قضائی پیدا کند که صفت امانتداری را از او سلب نماید در این موارد عزل خواهد شد.
چ. روش تحقیق
در این تحقیق با توجه به اینکه موضوع آن نظری می‌باشد مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی روش توصیفی است به این نحو که اکثر کتابها، مقاله‌ها و دیگر آثار مکتوب مربوط به بحث مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و اطلاعات لازم درخصوص موضوع موردنظر فیش‌برداری شده است.بعبارت دیگر روش تحقیق مورد استفاده در این تحقیق از نوع توصیفی می‌باشد.بدین نحو که محقق بیشتر توجه‌اش را به توصیف و گزارش‌نویسی از موقعیتها و وقایع براساس اطلاعاتی کرده است که صرفاً جنبه توصیفی دارند.
ح. اهمیت موضوع تحقیق
یکی از معضلات مهم اجتماعی، عدم رعایت حقوق افراد در محدودۀ خانواده در مراحل مختلف زندگی می‌باشد.بویژ در دوران کودکی که در آن فرد مستقیماً قدرت دفاع از حقوق خویش را ندارد و عدم رعایت حقوق این دوران، خسارت جبران‌ناپذیری به شخصیت کودک و آینده او وارد می‌سازد.یکی از دلایل اساسی این معضل، عدم آگاهی از حقوق انسان در مراحل مختلف زندگی، بویژه در فضای خانواده است که این عدم آگاهی، به شکل اختلال در روابط اعضای خانواده، بخصوص روابط والدین و فرزندان ظهور می‌کند.شناخت و التزام به رعایت حقوق ویژه هریک از ولی و کودک می‌تواند جامعه را بسوی اعتدال و عدالت اخلاقی و رفتاری سوق دهد.در قانون مدنی ما، آنچه مبنای اولویت ولایت پدر و مادر قرار می‌گیرد، مصلحت و سعادت کودک است نه حمایت از مادر یا تامین ریاست پدر بر خانواده.در اقتدار ابوین، حق و تکلیف بهم آمیخته است.حقوق والدین وسیله اجرای تکالیف آنان است. در اختیارِ دادگاه، در تعیینِ کسی که عهده‌دارِ ولایتِ کودک می‌شود مبنای تقدم، رعایت مصلحت طفل است و آن را نباید حق مادر یا پدر شمرد.یعنی همه چیز رنگ تکلیف دارد و اگر گاه صحبت از حق می‌شود منظور از حق، توانایی و قدرتی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به پدر و مادر اعطا کرده است؛ چراکه اجرای هرتکلیف مستلزم داشتن اختیاراتی است و این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است.
خ. روش جمع‌آوری اطلاعات
با توجه به نظری بودن موضوع، مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی، روش گردآوری اطلاعات، روش کتابخانه‌ای می‌باشد.بدین نحو که اکثر کتابها، مقاله و آثار دیگر مکتوب مربوط به کتب، مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس مطالب جهت یافتن پاسخ به سوال تحقیق و تایید یا رد فرضیه بصورت منظم دسته‌بندی و مرتب شده است.
د. ابزار گردآوری اطلاعات
ابزار جمع آوری اطلاعات به جهت نظری بودن موضوع و بهره جستنِ آسان و سریع از چکیدۀ مطالعات و گزیدۀ تحقیقات، فیش‌برداری می‌باشند.
ذ. تعاریف، مفاهیم و اصطلاحات :
عَزل: برکنار کردن، جدا کردن، از کار بازداشتن.
حق: امری است اعتباری که برحسب آن، شخص یا گروه خاصی، قدرت قانونی پیدا می‌کند.
ولایت: عبارت است از سلطه و اقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را داراست «ولی» نامیده می‌شود.
کودک: کودک در لغت به چند معنی آمده است : کوچک، صغیر، طفل و بچه، خواه پسر باشد یا دختر، فرزندی که به حد بلوغ رسیده است.پسر یا دختر، و به معنی جوان نیز بکار رفته است.
حضانت: عبارت است از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت طفل به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.
تعارض: اختلاف داشتن، معترض و مزاحم یکدیگر شدن، باهم خلاف کردن.
قیمومت: هرگاه محجور ولی خاص نداشته و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند.
امین: شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره امور محجورین تعیین شده است.
ولی قهری: شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری بهمین جهت آنرا قهری می‌نامند.
ولی خاص: برابر ماده ۱۱۹۴ ق.م. شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر و جدپدری است.
محجور: یعنی ممنوع و منظور، ممنوع از تصرف در اموال است بمعنی اعم به هریک از اشخاص فاقد اهلیت یعنی صغیر، مجنون و سفیه اطلاق می‌شود(مواد ۲۱ و ۱۲۰۷ ق.م.).
وصّی: کسی که وصیت کننده او را برای اجرای وصیت خود تعیین کند(ماده ۸۲۶ ق.م.).
تعدد: متعدد شدن، برشمار چیزی افزوده شدن.
نفقه: به معنی هزینه، خرج، خرجی، آنچه هزینه عیال و اولاد کنند، روزی، مایحتاج معاش، در اصطلاح فقه و حقوق عبارت است از همه آنچه که یک شخص برای ادامه زندگی بطور متعارف به آن نیازمند است از قبیل خوراک، پوشاک، مسکن و اساس منزل و ….
ر. محدودیتهای تحقیق
از جمله محدودیتها و مشکلاتی که در این راستا محقق با آنها روبرو می‌باشد عبارتند از: الف- عدم غنای کتابخانه شهرستان آستارا. ب- عدم غنای کتابخانه دانشگاه آزاد اسلامی واحد گرمی. پ- عدم دسترسی به منابع کافی (بعلت تازگی موضوع). ت- عدم تحقیقات انجام شده در این خصوص. ث- بعد مسافت مابین محل سکونت پژوهشگر و دانشگاه محل تحصیل. ج- مشغله اداری، کمبود وقت و منابع مالی پژوهشگر. مضافاً اینکه تاکنون منابع مربوط به این موضوع وجود نداشته و یا درصورت وجود و امکان، مشابه موضوع موردنظر بوده است.حسن ختام اینکه محقق به این نکته اذعان دارد که خود بضاعت علمی ناچیزی دارد و هرچه در این مجموعه گردآوری گردیده، حاصل زحمات استادان و صاحب‌نظران می‌باشد.امید است که محققان و اساتید در جهت ارتقای سطح کیفیت این تحقیق، پژوهشگر را از اشکالها و نقایص آن آگاه نمایند و از راهنمائیها و ارشادات خویش، بهره‌مند سازند.
ز. پیشینه تحقیق
از آنجا که بررسی تاریخ مساله در روشن شدن حکم آن نقش بسزایی دارد قبل از ورود به اصل بحث بطور اجمالی به پیشینه تاریخی ولایت در کتابهای فقهای شیعه (امامیه) پرداخته، سپس به نوشته‌ها و آثار نویسندگان در عصر حاضر می‌پردازیم.با عنایت به اینکه ولایت از امور امضایی می‌باشد و خداوند در قرآن کریم و ائمه معصومین در روایات متواتر، این مساله را مورد تایید قرار داده‌اند از این‌رو می‌بینیم که سابقه تاریخی بحث در مورد ولایت و احکام آن بهمان دوران اوایل اسلام برمی‌گردد.چه در آن زمانها بصورت مدون و مشخص بحثی در مورد ولایت انجام نگرفته است ولی مفاد و روح این مساله در گفتار و سیره عملی پیامبر(ص) و ائمه معصومین (ع) مشهود است.در فقه امامیه، تا آنجا که بررسی بعمل آمده، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می‌رسد که قانون مدنی (ایران) نخستین بار آنرا استعمال کرده است. معهذا فقها از انواع ولایت از جمله : ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین به تفصیل سخن گفته‌اند و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است. ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن‌تر، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک‌تر هستند و به او دلبستگی و مهر فطری دارند برای سرپرستی و اداره امور صغیر به حکم قانون تعیین شده‌اند، اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده‌دار این مسئولیت هستند و چگونگی اعمال آن، قوانین یکسان نمی‌باشد.بعنون مثال در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از جمله مصر، سوریه، عراق در عزل ولی قهری و نصب امین موقت بجای او سخن گفته شده است و در کشور فرانسه بعنوان نمونه بارزی از حقوق غربی، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند که این تحول با قانون سال ۱۹۷۰ در فرانسه ایجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول و مقدم بر مادر بوده است و بالاخره، در ایران بترتیب تاریخ و سابقه عبارتند از ۱- آقای سیدحسین صفایی در دی ماه سال ۱۳۵۵ در مجله پژوهشهای حقوقی بشماره ۲، صفحه ۷۵ مقاله‌ای تحت عنوان «ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی (۱) و (۲)» انتشار داده است.وی در این مقاله ضمن بیان اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری که همان برابری حقوق پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی می‌باشد، متذکر شده است که علیرغم نزدیک شدن حقوق ایران به کشورهای دیگر بویژه کشورهای اسلامی، طی اصلاحات بعمل آمده، ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی، خوب تنظیم نشده و از این‌رو مشکلاتی را پدید آورده است که حل آن با دخالت قانونگذار یا رویه قضایی امکان‌پذیر است.۲- خانم مرضیه شعبانی مجد در سال ۱۳۸۲ در رساله کارشناسی ارشد خود تحت عنوان: «بررسی اختیارات ولی قهری در فقه و حقوق موضوعه ایران» به این موضوع پرداخته و در چکیده رساله خود چنین بیان داشته است که استفاده معقول از دارایی مولی‌علیه در صورت نیاز جایز است و ولی می‌تواند بقدر کفایت و به کمترین مقدار از اُجرت واقعی و میزان احتیاج خود از آن بردارد که البته این مقدار به میزان دارایی مولی‌علیه و نیز نظر عرف بستگی دارد. و در آخر مطلب خود متذکر شده که اکثر فقهای متأخر قایل به کفایت شرط عدم مفسده در تصرفات پدر و جدپدری می‌باشند ولی برخی از آنها بنابر احتیاط، وجود مصلحت و غبطه را در تصرفات ولی ضروری می‌دانند.
۳- آقای علی رادان جبلی در مجله تحقیقات حقوقی بشماره ۴۲ در بهمن و اسفند ۱۳۸۲ صفحه ۲۲ در مقاله‌ای تحت عنوان : «عزل ولی قهری در قانون مدنی و فقه اسلامی»، بعد از مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری و نصب امین در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه در یک مقایسه کلی چنین نتیجه‌گیری کرده است که در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند که با قانون ۱۹۷۰ در فرانسه ایجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است.بهرحال اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری با حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جز خانواده حقوق نوشته (رومی و ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است و درآخر، بحث خود را با ذکر چند نکته بشرح زیر به پایان رسانده است:
۱- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه‌ای را پذیرفته است.۲- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن بعمل آمده به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است، از این لحاظ که قانونگذار جدید، پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جدپدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.۳- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که درحقوق ایران با توجه به سنتها و اوضاع و احوال اجتماعی بویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرارداده نشده، بلکه بعد از پدر و در ردیف جدپدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از اینکه اختلاف نظر در ادارۀ امور طفل موجب زیان او می‌گردد می‌تواند مؤید این راه‌حل باشد.۴- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مساله دیده می‌شود، نارسائیها و ابهاماتی وجود دارد. ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی، خوب تنظیم نشده و از این‌رو مشکلاتی را پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانونگذار با رویه قضایی امکان‌پذیر است، شکی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌تواند نقش سازنده‌ای داشته باشند.
۴- آقای عاصف حمداللهی (قاضی دادگستری) و حسن فدایی (پژوهشگر و استاد دانشگاه) مشترکاً مقاله‌ای را در مجله‌ای بنام مجموعه مقالات حقوقی وکلا و حقوقدانان، در دی ماه ۱۳۸۵، در صفحه ۷۵ تحت عنوان: مطالعه تطبیقی اولیای قهری در مکاتبات فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی، مواردی را بعنوان شاخص بارز تفاوت عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه نوشته و مطالبی را بشرح زیر بیان داشته‌اند: ۱- بطورکلی قوانین مصر و سوریه صریحاً به قاضی اجازه داده است که اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید بعلاوه قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش‌بینی کرده‌اند. البته در این قوانین بجای امین موقت که اصطلاح حقوق ایران است وصی موقت بکار رفته است ولی مقصود در واقع یکی است.۲- تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مساله قابل بحث است.
۳- بموجب قانون ۱۹۷۰ که بعضی از مواد قانونی مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشد و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوین» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود.البته درصورت بروز اختلاف بین پدر ومادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیمومت برای حل اختلاف رجوع کنند. در موارد استثنایی مخصوصاً در مورد ازدواج رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نمی‌باشد.۴- علاوه بر ولایت ابوین که ویژه پدر و مادر است در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی بنام «ولایت قانونی» وجود دارد که مخصوص جداد و جدات است.بهرحال اختیارات جد، درصورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی و قیم منتخب خانواده واگذار شده است و این اشخاص زیرنظر شورای خانواده و قاضی قیمومت انجام وظیفه می‌نمایند.
۶- و بالاخره آقای سیدمحمد موسوی و خانم عفت ترکان مشترکاً در مجله متین به شماره ۳۳ زمستان ۱۳۸۵ در صفحه۸۶ مقاله‌ای تحت عنوان «ولایت ما در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشه امام‌خمینی(ره) » انتشار داده و موارد مهم چندی بعنوان نتیجه‌گیری از بحثهای خود بشرح زیر بیان کرده‌اند:
۱- در فقه امامیه و قانون مدنی تنها پدر و جدپدری را بعنوان ولی قهری می‌شناسند و از مادر بعنوان ولی قهری نامی برده نشده است هرچند که او را نیز بعنوان وصی و یا قیم می‌توان تعیین نمود که می‌تواند اختیارات ولی را تاحدودی داشته باشد اما در عرف خانواده‌ها، مادر را نیز ولی طفل می‌دانند. علی‌الخصوص خانواده‌های جوان که سنت پدرسالاری در آنها رخت بربسته است، نقش مادر بیش از گذشته در امور مالی و غیرمالی طفل خود را نشان می‌دهد. با توجه به نظریات حقوقدانان و بعضی از فقهای اعظام در این حقوق باید درباره ترتیب جدپدری در قانون مدنی تجدیدنظر گردد و ولایت جدپدری بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلی در اعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد. ۲- درخصوص مادر نیز هرچند فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قایل نشده است و مستند سخن فقها روایت صریحی دالِ براین معنی نیست اما با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت بر محجورین دارد که در قانون مدنی آن را قیمومت گویند، در زمان فوت و حجرپدر و جدپدری با احراز شایستگی مادر می‌تواند احتیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مساله با فقه نیز تعارضی نداشته و درعین حال مشکلاتی که از سوی مقررات مربوطه به قیمومت در حال حاضر در خانواده‌ها وجود دارد حل شود. ۳- دربارة وظایف و اختیارات ولی قهری در امور مالی، در فقه امامیه بمواردی که ولی می‌تواند آن عمل را انجام بدهد یا ندهد اشاره شده است. مثلاً اموال منقول و غیرمنقول مولی‌علیه را بفروشد یا اجاره دهد یا از او قرض بگیرد یا به او قرض بدهد.اما در قانون مدنی در یک ماده بطور کلی نمایندگی عام در امور مالی طفل به او داده شده است بنظر می‌رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمی را که مصلحت مولی‌علیه در آن است بیان کند. ۴- درخصوص معاملاتی که برخلاف مصلحت مولی‌علیه است گروهی از فقها به بطلان معامله و عده‌ای به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند، اما به نظر می‌رسد عدم نفوذ این نوع معاملات به مصلحت مولی‌علیه است زیرا بطلان و عدم نفوذ از جهت عدم تأثیر مانند هم هستند. ۵- به لحاظ اینکه وظایف امین منضم و ولی قهری کاملاً مشخص نشده است چنین تأسیسی جز در موارد خاصی مانند رضایت خود ولی بر ضم امین به جهت عدم توانایی و کبرسن نتیجه مطلوبی به بار نمی‌آورد مگر اینکه قانونگذار وظایف هرکدام را در امور مالی مولی‌علیه معین نماید ۶- عزل ولی قهری در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است اما در فقه امامیه درصورت جنایت ولی قهری حاکم می‌تواند او را از سمت ولایت عزل نماید.دراین خصوص در دادگاهها مشکلاتی وجود دارد.مثلاً در مواردی مانند جنایت او یا عتیاد و فساد اخلاقی، قاضی تشخیص می‌دهد که ولی قهری باید عزل گردد اما از جهت قانونی حق عزل او را ندارد هرچند بندرت بعضی از قضات با استفاده از اصل ۱۶۷ قانون اساسی و سکوتی که درخصوص عزل در قانون مدنی وجود دارد به عزل ولی حکم داده‌اند.اما اصلاح قانون مدنی در خصوص امکان عزل بسیار لازم و ضروری است زیرا هم فقه امامیه و هم عرف اعتقاد دارند که باید دست قضات را از این لحاظ بازگذارد که درصورت احراز جنایت و مسایلی مانند اعتیاد یا کبرسن و ناتوانی بتوانند با عزل ولی از ولایت، از محجورینِ تحتِ ولایتِ چنین اولیایی حمایت کنند و نگذارند که در فساد اخلاقی یا اعتیاد اولیای خود گرفتار گردند و اموالشان نیز در معرض تلف قرار گیرد.بنابراین برای جلوگیری از چنین مسایلی امکان عزل ولی قهری در قانون مدنی ضروری است و بجای او مادر ولی قهری می‌گردد.
فصل اول : مفاهیم و تعاریف
۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه
«ولی» کسی است که از طرف شرع مقدس و قانون سرپرستی و اداره اموال محجورین را بر عهده دارد و در روابط خانوادگی به معنای سلطه و اقتداریست که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می‌کند اما با این مقدمه کلمة «ولایت» در فقه امامیه و حقوق موضوعه هرکدام در معانی مختلف بکار رفته است که ابتدا به معنای ولایت در فقه امامیه و سپس به معنای ولایت در حقوق موضوعه به شرح ذیل پرداخته می‌شود:
۱-۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه
«ولایت» به معنای لغوی آن عبارتست از آن که دو یا چند چیزدر کنار هم آنچنان قرار گیرند که چیز دیگری بین آنها فاصله نیندازد. با توجه به این معناست که کلمه ولایت، در مورد قرب و نزدیکی بکار رفته است (اعم از قرب مکانی و قرب معنوی) و همچنین در مورد دوستی، یاری، تصدی امر حکومت، تسلط و معانی دیگر از این قبیل استعمال شده است؛ زیرا درهمه این موارد نوعی مباشرت و اتصال وجود دارد.
از نظر موارد استعمال کلمه «ولایت» راغب در مفردات۱ و جواهری در کتاب الصحاح۲ گفته‌اند؛ ولایت (بکسر واو) به معنای تسلط و ولایت (بفتح واو) به معنای نصرت بکار رفته است.
و «ولایت» به معنی اصطلاحی آن سلطه‌ای است که شخص برمال و جان دیگری پیدا می‌کند و شامل ولایت پیامبر، حاکم، پدر و جدپدری نیز می‌شود.چنانچه صاحب بلغه الفقیه۳ در تعریف ولایت می‌نویسد: «هی سلطنه علی‌الغیر عقلیه او شرعیه، نفسا کان اومالا اوکلیها بالاصل و بالعارض» اما در روابط خانوادگی، ولایت، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور نگاهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیره کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جدپدری اعطا کرده است.
۱-۱-۲. معانی ولایت در حقوق موضوعه
ولایت عبارت از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را داراست «ولی» نامیده می‌شود.
۱-۲. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه :
ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه هر کدام تقسیمات مربوط به خود را دارند که در بحث زیر به بیان آنها پرداخته می‌شود:
۱-۲-۱. اقسام ولایت در فقه
یکی از انواع ولایت در فقه امامیه «ولایت قهری» می‌باشد که به آن ولایت اجباری و ذاتی هم نامیده می‌شود، ولایتی است که از شئون علاقه بین پدر و فرزند است. زیرا همین که طفل بدنیا آمد، به حکم الهی تحت ولایت پدر و جدپدری که دارای شرایط ولایت باشند، قرار می‌گیرد و نیاز به انتصاب یا تنفیذ ندارد.ولی هم نمی‌تواند از دخالت درامور مربوطه به اموال، نگهداری و مواظبت طفل خودداری کند.بدین جهت به پدر و جدپدری ولی قهری یا اجباری گفته می‌شود.
یکی دیگر از اقسام ولایت، «وصایت» می باشد. و آن ولایتی است که به موجب وصایت واگذار می‌گردد. هریک از پدر و جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند، وصی معین کند؛ تا بعد از مرگش در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده، و اموال آنها را اداره کند.بنابراین، وصی بعنوان قائم مقام ولی قهری، امور مربوط به ولایت را انجام می‌دهد، لذا اگر یکی از پدر یا جدپدری (ولی قهری) زنده باشد، دیگری نمی‌تواند برحفظ و اداره اموال کودک، وصی معین نماید.
«ولایت قیمومت» نوع سومی از ولایت می‌باشد که این ولایت را حاکم می‌تواند شخصاً اعمال کند و یا شخصی را به عنوان نماینده خود برای سرپرستی طفل تعیین نماید که او را قیم، یا وصی یا وکیل حاکم می‌نامند. درحال حاضر، دادرس و دادستان، بعنوان نماینده حاکم شرعی عهده‌دار تعیین قیم برای کودکانی هستند که ولی قهری و وصی منصوب از طرف ولی قهری ندارد. حاکم شرعی، «ولی عام» نامیده می‌شود چون بر هرکسی که ولی نداشته باشد ولایت دارد. بنابراین پدر و جدپدری (ولی قهری) و وصی منصوب از طرف آنان که بر افراد معینی ولایت دارند، «ولی خاص» نامیده می‌شوند.عنوانهای ولایت قهری، وصایت و قیمومت در طول یکدیگر قرار دارند.
«ولایت جدپدری» که قسم چهارم از ولایت می‌باشد که در فقه امامیه، ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جدپدری است و درصورت نبودن پدر و جدپدری یا یکی از اجداد پدری، وصی منصوب از طرف آنان، ولی طفل خواهد بود.و سایر نزدیکان، ولایتی بر طفل ندارند.
«ولایت پدر» گونة پنجم از ولایت است و مقصود از پدر، کسی است که کودک از نظر شرعی بدون واسطه از صلب او متولد شده باشد، یعنی نسبت طفل از نظر شرعی بدون واسطه به او می‌رسد. بنابراین فرزند رضاعی و کودکی که از زنا متولد می‌شوند از شمول این ولایت خارج خواهند بود.زیرا، حق ولایت از آثار نسب شرعی است. فقهای امامیه، برای اثبات ولایت پدر به روایات، بنای عقلاء و اجماع استدلال کرده‌اند.
و بالاخره آخرین نوع ولایت که در فقه از آن سخن به میان آمده است «ولایت عدول مومنین» می‌باشد. بنابر آنچه در فقه آمده است، هرگاه محجور، ولی خاص (پدر و جدپدری و وصی منصوب از ناحیه آنان) نداشته باشد و مجتهد جامع الشرایط هم برای اداره امور نباشد، عدول مؤمنین سرپرستی و اداره امور محجور را به عهده می‌گیرند و هریک از آنان به تنهایی، یا با مشارکت دیگران می‌توانند در این زمینه با رعایت مصلحت محجور اقدام کند.
۱-۲-۲. اقسام ولایت در حقوق موضوعه :
قانون مدنی در رابطه با ولایت، در کتاب هشتم از جلد دوم تحت عنوان «اولاد» در باب سوم این کتاب با عنوان «ولایت قهری پدر و جدپدری» از ماده ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴ سخن گفته است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، سمت ولایت قهری را به پدر و جدپدری اختصاص داد، و آن را برای مادر نشناخته است. هرچند که اجازه داده است مادر بعنوان وصی منصوب از طرف ولی قهری تعیین شود و ولی خاص فرزند خود بشمار آید و همچنین مادر می‌تواند بعنوان قیم برای اداره اموال محجور تعیین شود.
۱-۳. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه
درست است که ولی قهری به عنوان نماینده می‌تواند در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه دخالت کند اما این بدان معنی نیست که اختیارات ولی قهری نامحدود بوده و هر عملی ولو به ضرر مولی علیه را انجام دهد. با این وصف در مباحث زیر به تبیین بیشتر این موضوع پرداخته شده است:
۱-۳-۱. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه
در فقه امامیه اختیارات گسترده‌ای برای اداره امور کودک به ولی قهری داده شده است پدر و جدپدری که از جانب خداوند سرپرست بر اداره کودک قرار داده شده‌اند، بعنوان نماینده در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه می‌توانند دخالت کنند بدون این که حاکم و یا هر مرجع قانونی دیگری بر اعمال آنها نظارت داشته باشد.
اما این بدین معنا نیست که دایرة اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی‌علیه باشد، انجام دهد.آنچه که اختیارات گسترده ولی قهری را محدود می‌کند، غبطه و مصلحت کودک است. ولی قهری باید در اعمال خود مصلحت مولی‌علیه را رعایت کند و نمی‌تواند عملی برخلاف مصلحت او انجام دهد، مثلاً نمی‌تواند مال محجور را به کمتر از ثمن مثل (قیمت عادله روز) بفروشد، یا مالی برای او به بیشتر از ثمن مثل بخرد، یا تجارتی که برحسب عرف زیان‌آور است به نمایندگی او انجام دهد، یا بدون ضرورت برای او وام بگیرد. همچنین ولی قهری نمی‌تواند مال مولی‌علیه را به دیگری ببخشد؛ زیرا بخشش، عملی صرفاً مضر و برخلاف غبطه و مصلحت محجور است. بنابراین دایرة اختیارات ولی قهری از یک جهت عام و از یک جهت دیگر محدود است.جهت محدود بودنش به این است که تنها تصرفاتی نافذ است که براساس مصلحت و غبطه مولی‌علیه انجام می‌گیرد. و جهت عامش این است که هرکاری که بر مصلحت مولی‌علیه باشد.
۱-۳-۲. قلمرو ولی قهری در حقوق موضوعه
درباره وظایف و اختیارات ولی قهری فقط یک ماده کلی در قانون مدنی دیده می‌شود که آن ماده ۱۱۸۳ است.
این ماده می‌گوید: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه ولی نماینده قانونی او می‌باشد». نمایندگی ولی قهری به موجب این ماده عام است، یعنی در رابطه با اموال مولی‌علیه هر کاری که به مصلحت مولی‌علیه باشد می‌تواند انجام می‌دهد. بنابراین ولی قهری می‌تواند اموال منقول و غیرمنقول محجور را بفروشد (مستنبط از مواد ۸۱ و ۸۳ قانون امور حسبی) و اسناد و اشیای قیمتی مولی‌علیه را نزد دیگری ودیعه گذارد پول آن را به بانک بسپارد (مستنبط از ماده ۸۴ قانون امور حسبی)، و حق دارد دعوی مربوط به مولی‌علیه را به صلح خاتمه دهد (مستنبط از ماده ۱۲۴۲ ق.م)، اموال او را به رهن گذارد، و با مورد معامله دیگر قرار دهد (مستنبط از ماده ۱۲۴۱ ق.م). اگرچه ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی فقط به اداره اموال و حقوق مالی مولی‌علیه اشاره کرده ولی شکی نیست که وظیفه ولی قهری منحصر به اداره امور مالی محجور نیست بلکه اداره امور شخصی و به تعبیر دیگر مواظبت شخص مولی‌علیه نیز به عهده اوست (مستنبط از مواد ۱۱۸۸ و ۱۲۳۵ ق.م). و مواد ۲ به بعد قانون تامین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی، مصوب ۱۳۵۳). اصطلاح «مواظبت شخص» که در ماده ۱۲۳۵ق.م. بکار رفته، و می‌توان آن را در زمینه ولایت قهری نیز بکار برد. ظاهراً ترجمه اصطلاح فرانسوی Soin de lapersonne می‌باشد که دارای معنایی گسترده است و تعلیم و تربیت، مواظبت جسمانی، مراقبت در امور اخلاقی و بهداشتی، اقدام به معالجه و درمان و سایر اموری را که جنبه مالی ندارند در برمی‌گیرد. البته حضانت و نگاهداری محجور، درصورتی که به شخص دیگری واگذار شده باشد، جزو وظایف ولی قهری نخواهد بود.ولی به نظر می‌رسد که حتی در این مورد نیز ولی قهری باید نظارت و همکاری لازم را در جهت تامین سلامت جسمی و روحی و اخلاقی محجور معمول دارد.
بنابراین بطور کلی می‌توان گفت: وظیفۀ ولی قهری ادارۀ امور شخصی و مالی مولی‌علیه در حدود قانون و متعارف و با رعایت مصلحت محجور است. ولی قهری می‌تواند به تنهایی در اداره امورمالی مولی علیه تصمیم بگیرد و در هیچ موردی احتیاج به اجازۀ دادستان ندارد. شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه را از مواد۱۱۸۲ تا۱۱۸۷ قانون مدنی و مواد ۷۹، ۸۰، ۸۱ و۸۳ قانون امور حسبی می‌توان استنباط کرد. هرچند که قانون درباب ولایت قهری بدان تصریح نکرده است. ملاک ماده ۷۷ قانون مدنی راجع به وکالت هم در این خصوص قابل استناد است. به علاوه قانون مدنی محمول برقول مشهور فقهای امامیه است، وانگهی می‌توان گفت طبق قاعده عقلی کسی که به نمایندگی دیگری عملی انجام می‌دهد، باید در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در ادارۀ اموال غیر، رعایت غبطه و مصلحت اوست.
۱-۴. رابطه ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه
در مطالب ذیل ضمن بر شمردن وجوه تمایز بین ولایت و حضانت، نسبت و ارتباط این دو نهاد را در موارد مختلف هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه به طور مشروح تبیین شده است:
۱-۴-۱. رابطه ولایت و حضانت فقه امامیه
حضانت راجع به نگاهداری و تربیت کودک است. بنابر نظر مشهور در فقه امامیه، مادر در حضانت پسر و دختر تا هفت سال بر پدر مقدم است و بعد از آن تا سن بلوغ، اولویت با پدر خواهد بود و وصی پدر و یا جدپدری، حق معارضه با او را ندارد.در این حکم فرقی نیست که فوت پدر بعد از انتقال حضانت به او اتفاق افتاده باشد یا قبل از آن ؛ پس از مرگ پدر و مادر، حضانت طفل به عهده جدپدری است. اما ولایت قهری کودک که با پدر و جدپدری اوست، ناظر به ادارۀ اموال کودک است و درضمن امور غیرمالی مانند: مواظبت، تربیت و هدایت او در امور معنوی مانند تحصیل و کوشش در فراگرفتن صنعت و حرفه و اجازه ازدواج را نیز در برمی‌گیرد. بنابراین ولایت بر طفل همیشه با حق حضانت از او نیز همراه است. با وجود این، برشمردن تمایزات ولایت و حضانت، توهم اختلاط کامل این دو را از میان برداشته و نسبت و ارتباط این دو نهاد را در موارد مختلف دقیق‌تر تبیین می‌کند.
۱-۴-۲. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه
۱- چون حضانت ناظر به نگاهداری و تربیت کودک است، به استناد حق حضانت نمی‌توان هیچ عمل حقوقی را به نمایندگی از طرف کودک به حساب او انجام داد، در حالیکه ولی، نمایندگی مولی‌علیه را در تمامی اموال و حقوق مالی به عهده دارد(ماده ۱۱۸۳ ق.م).
ولی می‌تواند به نمایندگی قانونی از طرف کودک تصمیم بگیرد، اموال او را اداره کند، در دادرسی‌ها شرکت جوید، قرارداد ببندد و برای پس از مرگ خود وصی معین کند و به او نیز اختیاز وصی دیگر دهد. ۲- در زمانی که به حکم قانون یا دادگاه حضانت با مادر است، پدر می‌تواند برای نگاهداری و تربیت فرزند خود پس از مرگ، وصی تعیین کند، درحالی که مادر از این حق بی‌بهره است و سمتی که در حضانت از طفل دارد وابسته به شخصیت خود اوست ماده (۱۱۸۸ ق.م). درباره جدپدری نیز همین ترتیب رعایت می‌شود و ولی می‌تواند برای حضانت طفل پس از مادر تصمیم بگیرد. ۳- نگاهداری و تربیت طفل درهمه حال به امور مالی وابسته است. درباره نگاهداری عملی از کودک مادر مقدم است، ولی هزینه آن را بطور معمول شوهر می‌دهد و به تناسب پولی که او در این زمینه می‌پردازد، چگونگی نگهداری طفل بویژه تامین بهداشت او تفاوت می‌کند.از سوی دیگر، شوهر ریاست خانواده را برعهده دارد و باید نقش عمده‌ای در تربیت فرزندان خود داشته باشد.پس، اگر در مدتی که حضانت با مادر است نسبت به بنیان تربیت و آموزش طفل اختلاف سلیقه‌ای پیش آمد آیا می‌توان سمت رهبری و ولایت پدر را فراموش کرد و سلیقه مادر را مقدم شمرد؟ نویسندگان ما کمتر به این گونه مسایل اندیشیده‌اند و رویه قضایی نیز درباره آن راه‌حلی ندارد، لیکن از ظاهر مواد ۱۱۷۸ و ۱۱۶۹ ق.م.چنین استنباط می‌شود که مادر تنها در نگهداری طفل مقدم است و تربیت را پدر و مادر به اشتراک برعهده دارند.پس، در این امر مشترک تا زمانی که شوهر برخانواده ریاست دارد باید سلیقه او را، تا جایی که در مقام سوءاستفاده از سمت خویش برنیامده و در پی خیرخواهی و مصلحت اندیشی است، مقدم داشت. نظم خانواده نیز چنین ایجاب می‌کند. بهمین جهت است که تا زمانی که زن و شوهر با هم به سر می‌برند ولایت و حضانت را نمی‌توان بطور قاطع از هم جدا کرد. بنابراین می‌توان گفت در تعارض حق ولی و مادر طفل، چگونگی بروز و اجرای ولایت تفاوت پیدا می‌کند: گاه بصورت همکاری با مادر است (نگهداری پسر و دختر تا هفت سال و گاه دیگری برحق مادر برتری دارد (تربیت فرزند بویژه بعد از سنین تقدم مادر) و زمانی هم بعد از سقوط حق مادر یا مرگ او منشاء اثر می‌شود(مانند دخالت وصی منصوب از طرف ولی).
۱-۵. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه
در مطالب زیر ابتدا به اشخاصی که در جهت تعیین وصی بر صغار در فقه امامیه صلاحیت دارند و سپس در مورد تعیین افرد واحد صلاحیت توسط ولی قهری در حقوق موضوعه پرداخته شده است:
۱-۵-۱. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در فقه امامیه
عباتنداز ولی قهری ( پدر و جد پدری) و وصی منصوب از طرف ولی قهری می‌باشد.
۱-۵-۲. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه :
ماده ۸۲۶ ق.م در مورد تعیین وصی توسط ولی قهری چنین بیان می‌دارد: «کسی که به موجب وصیت (عهدی) ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می‌شود وصی نامیده می‌شود و نیز درمورد تعیین وصی توسط وصی انتخاب شده از طرف ولی قهری ماده ۱۱۹۰ ق.م. اینگونه مقرر دارند: ممکن است پدر یا جدپدری به کسی که به سمت وصایت معین کرده، اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود را برای مولی‌علیه بدهد.
۱-۶. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه
اینکه باید وصی منصوب از طرف ولی قهری دارای چه شرایطی باشد والا وصیت باطل بوده و وصی عزل می‌شود؛ در مطالب زیر هر یک به طور جداگانه مورد بحث قرار گرفته است:
۱-۶-۱. شرایط وصی در فقه امامیه
در بین فقهای امامیه، در مورد اینکه آیا وصیت به فاسق صحیح است یانه، دو نظر وجود دارد:
مشهور فقها معتقدند که عدالت در وصی شرط می‌باشد و موصی باید شخص عادل را برای نگاهداری و تربیت کودکانش تعیین کند. باید دانست که اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری یکی از شرایط فوق‌الذکر را از دست بدهد و یا از ابتدا دارای آن شرایط نباشد وصیت، باطل بوده و وصی منصوب، منعزل می‌شود و برای مولی‌علیه از طرف حاکم شرعی، قیم تعیین می‌شود.درصورت عود آن شرایط مشهور واقوی این است که وصایت عود نمی‌کند.زیرا با منتفی شدن شرایط، وصایت نیز باطل می‌شود و برگشت مجدد آن نیاز به دلیل دارد و فرض این است که دلیل وجود ندارد.البته اگر موصی، به عود ولایت پس از رفع مانع تصریح کرده باشد در این مورد وصایت برمی‌گردد.
۱-۶-۲. شرایط وصی در حقوق موضوعه
در ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی آمده است: «هریک از پدر و جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و ترتبیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید». و ماده ۸۶۰ ق.م. مقرر می‌دارد: « غیراز پدر و جدپدری، کسی حق ندارد بر صغیر، وصی معین کند». اختیارات وصی تابع وصیت‌نامه تنظیمی از طرف موصی است. ماده ۸۵۹ ق.م. در این رابطه می‌گوید: « وصی باید برطبق وصایای موصی رفتار کند والا ضامن و منعزل است». بنابر ماده ۱۱۹۰ ق.م. :«ممکن است پدر یا جدپدری به کسی که به سمت وصایت معین کرده، اختیارات تعیین وصی بعداز فوت خود را برای مولی‌علیه بدهد». در قانون مدنی نسبت به شرایط وصی ماده جداگانه‌ای تنظیم نشده است، تنها در ماده ۸۵۶، وصایت صغیر در صورت انضمام کبیر به او پذیرفته شده است و در مورد شرط اسلام وصی، در ماده ۱۱۹۲ ق.م. آمده است: «ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی‌علیه، وصی غیرمسلم معین کند». قانون مدنی درباره شرط عدالت در وصی، نیز سکوت کرده است که شاید مؤید این معنا باشد که عدالت شرط نیست والا می‌بایست قانون متذکر می‌گردید.
۱-۷. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه
اینکه حاکم و قیم برای ولایت برمولی علیه هر کدام باید دارای شرایطی داشته باشند در مطالب صفحه بعد بطور مفصل به این مباحث پرداخته شده است.
۱-۷-۱. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه
چنانکه پیشتر گفتیم، هرگاه کودک، پدر و جدپدری و یا وصی منصوب از جانب آنان را نداشته باشند، سرپرستی و نگهداری از اموال او به عهده حاکم شرع خواهد بود، و مقصود از حاکم، امام معصوم(ع) یا نائب خاص او و در زمان غیبت، نائب عام که فقیه جامع شرایط فتوا است، می‌باشد. لذا در مطالب زیر ابتدا به شرح ولایت حاکم و قیم و سپس به شرایط قیم پرداخته شده است.
اول: ولایت حاکم و قیم بعنوان یکی از اختیارات ولی فقیه، خواه به واسطه ولایت مطلقه و خواه از طریق حسبه، سرپرستی و اداره امور محجورینی است که ولی خاص ندارد.بنابراین ولی فقیه بعنوان ولی عام، حمایت و سرپرستی و اداره امور مربوط به محجور را که ولی خاص ندارد، عهده‌دار است. اما از آنجا که تعداد اشخاصی که نیاز به سرپرستی دارند کم نیست، از این‌رو ولی فقیه نمی‌تواند شخصاً به تمام آنها رسیدگی کند. بنابراین افرادی را بعنوان نمایندة خود برای سرپرستی محجورین تعیین می‌نماید که او را قیم یا وصی یا وکیل حاکم می‌نامند.
دوم: شرایط قیم با توجه به روایات و وحدت ملاک بین وصی و قیم تمام شرایطی را که فقها برای وصی منصوب از طرف پدر و جدپدری مقرر داشته‌اند می‌توان برای قیم هم در نظر گرفت. بنابراین حاکم کسی را به سمت قیمومت منصوب می‌نماید که: بالغ، عاقل و رشید باشد. دارای امانت و قدرت نگهداری و اداره دارایی محجور باشد و نیز درصورت مسلمان بودن محجور، قیم نیز دارای اسلام باشد.ولی قهری و وصی در اعمالشان مستقل هستند و نیاز به اذن حاکم ندارند. اما قیم که به عنوان نماینده حاکم است، باید اعمالش را زیرنظر حاکم انجام دهد.
۱-۷-۲. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن در حقوق موضوعه
مباحث مربوط به قیمومت در قانون مدنی ایران جدا از مباحث ولایت مطرح شده است. درحالی که در فقه چنین نیست.قیمومت در کتاب دهم از جلد دوم قانون مدنی، تحت عنوان «حجر و قیمومت» در مواد ۱۲۱۸ تا ۱۲۵۶ مطرح شده است ولی منبع قانونی این نهاد منحصر به قانون مدنی نیست.در قانون امور حسبی نیز مواد ۴۸ تا ۱۰۲ به قیمومت اختصاص دارد که آئین دادرسی مربوط به نصب قیم و عزل او و صلاحیت دادگاهها را در این زمینه مشخص می‌کند.بعلاوه، در این قانون قواعدی دربارة اختیارات و مسئولیت قیم مشاهده می‌شود که احکام قانون مدنی را در این باره تکمیل می‌کند. هرگاه ولی قهری منحصر یا ولی منصوب از سوی او محجور شود، در این صورت صغیر، فاقد ولی خاص بشمار می‌آید و نصب قیم لازم می‌شود.ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد که : «هرگاه ولی قهری طفل محجور شود، مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند». اگر کودکی فاقد ولی خاص باشد، مادرش بنابر ماده ۱۲۱۹ ق.م. مکلف است مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا به نماینده او (در شرایط کنونی به رئیس دادگستری شهرستان و یا به اداره سرپرستی) اطلاع داده و تقاضای اقدام لازم برای نصب قیم را به عمل آورد.اما اگر کودکی مادر هم نداشت و یا مادرش به این تکلیف قانونی خود عمل نکرد،خویشان (نسبی و سببی) کودک که با او در یک محل زندگی می‌کنند بنابر ماده ۱۲۲۰ ق.م. مکلف هستند مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا به نماینده او اطلاع دهند.علاوه بر مادر و خویشان کودک طبق ماده ۵۵ قانون امور حسبی، شهرداری واداره آمار و ثبت احوال و مامورین آنها و دهبان و بخشدار در هر محل مکلف هستند پس از اطلاع بر وجود کودکی که احتیاج به تعیین قیم دارد، مراتب را به دادگاه شهرستان حوزه خود اطلاع دهند.برای قیمومت طفل، مادر او با داشتن صلاحیت بر هر فرد دیگری مقدم است مشروط برآنکه ازدواج نکرده باشد (ماده ۶۱ قانون امورحسبی) اما اگر ازدواج کرده باشد، بنابر ماده ۱۲۳۳ قانون مدنی :«زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند.اگر کودکی مادر نداشته باشد و یا مادر صلاحیت قیمومت را نداشته باشد، بنابر ماده ۱۲۳۲ ق.م.از بین اقربای کودک فرد ذی‌صلاحی بعنوان قیم تعیین می‌گردد.اگر خویشان کودک نیز صلاحیت برای قیمومت، نداشته باشند، کسانی که ضامن یا تضمینات کافی بدهند بر دیگران مقدمند (مستفاد از ماده ۱۲۴۳ ق.م.).
نتیجه‌گیری
نتایج بدست آمده از این تحقیق مبین آن است که اصطلاح ولایت قهری در فقه امامیه بکار نرفته است و به نظر می‌رسد که قانون مدنی ایران نخستین بار آنرا استعمال کرده است.معهذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین،به تفصیل سخن گفته‌اند و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است.چراکه ولایت قهری از جمله احکام امضایی و عقلایی شارع مقدس است. ودر اصطلاح قانون مدنی، ولایت، قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای ادارة امور محجور واگذا شده است.در فقه امامیه و قانون مدنی،ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جدپدری شناخته شده است.درخصوص مادر نیز هرچند در فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قایل نشده است و مستند سخن فقها روایت صریحی دال براین معنانیست، اما با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت برمحجورین دارد که در قانون مدنی آن را قیمومت می‌گویند در زمان فوت و حجر پدر و جدپدری، با احراز شایستگی، مادر می‌تواند اختیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مساله با فقه نیز تعارض نداشته و درعین حال مشکلاتی که از سوی مقررات مربوطه به قیمومت مادر درحال حاضر در خانواده‌ها وجود دارد، حل می‌شود به نظر می‌رسد با توجه به نظریات حقوقدانان و بعضی از فقهای اعظام باید دربارة ترتیب ولایت جدپدری و پدر در قانون مدنی تجدید نظر گردیده و ولایت جدپدری بعد از فوت باشد تا نه تداخلی در اعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد. بعلاوه با تشکیل ولایت ابوینی و شورای خانواده همانند کشور فرانسه برابری حقوق پدر و مادر در قانون حفظ شود.درباره وظایف و اختیارات ولی قهری در امورمالی در فقه امامیه به مواردی که ولی می‌تواند آن را انجام دهد یا ندهد اشاره شده است. اما در قانون مدنی دریک ماده (۱۱۸۳ ق.م.) بطور کلی به نمایندگی عام در امورمالی طفل به ولی او اشاره شده است. با این وصف، بهتر است قانونگذار موارد مهمی که مصلحت مولی‌علیه در آن است را بیان کند. در مورد امور مالی نمایندگی ولی قهری عام است و می‌تواند هر اقدامی را که به مصلحت مولی‌علیه بداند بنام و به حساب او انجام دهد و اعمال حقوقی او بعد از رشد صغیر نیز نفوذ حقوقی دارد و مولی‌علیه حق فسخ یا ابطال آن راندارد، مگراینکه ثابت کند، اقدام ولی به منظور رعایت مصلحت او صورت نگرفته است. برعکس، اختیار ولی در امور غیرمالی مانند: نکاح، طلاق و اقرار به نسب برخلاف اصل است و تنها در موردی نمایندگی دارد که قانون به او اجازه داده باشد.باید دانست که ولایت تنها به ادارة دارایی کودک اختصاص ندارد و شامل تعلیم و تربیت فرزندان و هدایت او در امور معنوی، مانند تحصیل و پیروی از مذاهب و احترام به شعائر آنها و… نیز شامل می‌شود.چنانکه گاه به دشواری می‌توان تکالیف مربوط به حضانت و ولایت را از هم جدا کرد. درمورد ادارة اموال کودک، مادر دخالتی ندارد و پدر و جدپدری و وصی منصوب از طرف آنان این مهم را به عهده می‌گیرند، که به آنان «ولی خاص» گفته می‌شود. زیرا در تقسیم کار خانواده، فرض این است که پدر صلاحیت بیشتری دارد.در باب انفاق و تامین نفقة فرزند، در مرحله نخست با پدر و جدپدری است. ولی هرگاه آنان نتوانند هزینه معاش و حضانت طفل را تامین کنند، به ترتیب مادر و اجداد مادری مکلف می‌شوند (م : ۱۱۹۹ ق.م.). بدین ترتیب، حمایت از طفل و ادارة دارایی او در مرحله نخست با پدر و جدپدری و در مرحله بعد با مادر و جد یا اجداد مادری است و نباید اقتدار پدر را نتیجه مستقیم ریاست او برخانواده شمرد.مبنای اقتدار ولی قهری بر طفل حمایت از اوست.پس این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است؛ همین که طفل کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج می‌شود و اگر بعداً سفیه یا مجنون شود، قیمی برای اومعین می‌شود.زیرا بعد از رسیدن به سن رشد دیگر نمی‌توان فرزند خانواده را کودک یا طفل نامید. با این وصف فقهای امامیه اتفاق نظر دارند که تصرفات ولی قهری در اموال طفل علاوه بر عدم مفسده و ضرر، بایستی متضمن غبطه و مصلحت کودک باشد. در حقوق ایران شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه را می‌توان از مواد ۱۱۸۲ تا ۱۱۸۷ ق.م.و مواد ۷۹ تا ۸۳ قانون امور حسبی استنباط کرد.درخصوص معاملاتی که ولی قهری برخلاف مصلحت مولی‌علیه انجام می‌دهد؛ گروهی از فقها به بطلان معامله و عده‌ای هم به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند به نظر می‌رسد عدم نفوذ در معاملات برخلاف مصلحت مولی‌علیه کارآیی بهتری نسبت به بطلان معامله دارد.چراکه در واقع ولی قهری معامله‌ای بدون اختیار انجام داده است و عمل او فضولی به شمار می‌آید و از نظر اکثر فقهای امامیه در معامله فضولی هم شرط نیست که اجازه کننده درحین عقد دارای حق اجازه و اهلیت باشد، و از طرفی به او و نماینده قانونی‌اش امکان می‌دهد که اگر درنتیجه تغییر شرایط و اوضاع، تنفیذ معامله به مصلحت باشد، آن را تنفیذ نماید.از نظر قانون مدنی نیز این عمل ولی قهری طبق ماده ۲۴۷ ق.م، فضولی و غیرنافذ بشمار می‌آید ومولی‌علیه بعد از خروج از حجر و یا شخص دیگری که بعداً عهده دار سرپرستی محجور و اداره امور او می‌شود، می‌تواند با رعایت مصلحت محجور، معامله را تنفیذ یا رد کند و اگرمولی‌علیه پس از رشد، به لحاظ اینکه ولی قهری مصلحت او را رعایت نکرده است، مدعی بطلان معاملات او باشد ؛ دراین صورت قول ولی قهری مقدم است. زیرا ظاهر این است که ولی قهری نسبت به مولی علیه دلسوز است و در فکر رعایت مصلحت و اصلاح امور او می‌باشد، بنابراین مدعی بطلان باید برای ادعای خود بنیه بیاورد.باید افزود خروج ولی قهری از نمایندگی مولی‌علیه امری است خلاف اصل و نیاز به اثبات دارد. پس در هرمورد که چگونگی اقدام و قصد او مورد تردید واقع شود باید معامله را نافذ شمرد و ولی قهری را مسئول زیانهای مولی علیه قرار داد.درست است که پدر امین فرزند و نماینده قانونی اوست و خیانت وتجاوز او خلاف ظاهر است و نیاز به اثبات دارد ؛ ولی این ظهور درمورد اعمالی مانند هبۀ اموال فرزند ازبین می‌رود و پدر بایستی با اثبات مصلحت ویژهای که آن را ایجاب کرده است اختیار و نمایندگی خویش را اثبات کند.مفاد ماده ۱۲۱۷ ق.م. نیز این گفته را تایید می‌کند. بعبارت دیگر اختیار ولی محدود به کارهایی است که برای حفظ غبطة محجور انجام می‌دهد.اگرچه پدر و جدپدری ازجانب خداوند سرپرست برای ادارة امور کودک قرار داده شده‌اند و درکلیة امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه می‌توانند دخالت کنند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری بر اعمال آنها نظارت داشته باشد.اما این بدین معنا نیست که دایرة اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی‌علیه باشد انجام دهد.آنچه که اختیارات گسترده ولی قهری را محدود می‌کند، غبطه و مصلحت کودک است. یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارند شیوه تربیت و ادارة اموال فرزند خود را چنانکه مصلحت می‌بینند انتخاب کنند و این اختیار باید برای مصلحت طفل مورد استفاده قرار گیرد. پس در هرجایی که از این حق سوءاستفاده شود، دادگاه می‌تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا در صورت عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی ولی قهری، محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران بسپارد و درصورت اثبات بی‌لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند.با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند.پس دخالت دادگاه درصورتی مباح است که ضرورت دارد.باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خُرده گرفت.و از طرفی برکنار ساختن ولی قهری از سمت خویش نیازمند دلیل شرعی است.ومنظور از دلیل در این مقام، استفاده از قواعد کلی فقهی است که به منع ولی قهری از تصرف در اموال کودک می‌انجامد.همچنین عقل به عنوان یکی از منابع مستقل حقوق اسلامی و بنای عقلاء، ستم پدر یا جدپدری به صغیر و حیف و میل اموال او را برنمی‌‌تابد و حکم به رفع آن می‌نماید.حاکم بدلیل جایگاهی که در حفظ نظم عمومی دارد، امکان عزل پدر یا جدپدری خائن یا بی‌مبالات را می‌یابد و این خود هنگامی واقع می‌شود که حاکم برخوردار از چنان اختیاری باشد که به برکنار ساختن ولی قهری بیانجامد.چرا که سلب ولایت از پدر و جدپدری نفی یک حکم شرعی است و قبل از اصلاحات سال ۱۳۷۹، قانون مدنی ایران درصدد مقابله با ولی قهری از طریق عزل او برنیآمد و زمانی مبادرت به وضع قانون در این مورد نمود که توجیهات شرعی آن را مورد پذیرش قرار داد.اقدامی گرچه دیرهنگام، اما بجا و لازم بود.با وجود این گاه ولی قهری، شایستگی این سمت را از ابتدا یا اثنای تعدی ندارد.پس چنانچه پدر یا جدپدری شرایط لازم برای عهده‌دار شدن امور ولایت را نداشته باشد، دیگری ولایت طفل را برعهده می‌گیرد (م : ۱۱۸۳ ق.م.) همچنین، اگر ولایت پدر و جدپدری موجبات ضرر طفل را فراهم سازد و ادامه اعمال ولایت ایشان، صغیر را با ازدست دادن سرمایه مواجه سازد، مداخله مقامهای قضایی جایز و بلکه ضروری خواهد بود. در این صورت، با احراز عدم صلاحیت ولی قهری در ادارة اموال طفل، ممنوعیت وی و عزل او از سمت مزبور موردنظر دادگاه قرار خواهد گرفت.این طریقه‌ای است که عقل به آن حکم می‌کند و بامستندات فقهی نیز مغایرتی ندارد. فقیهانی که ولایت پدر و جدپدری را قهری می‌د‌انستند، در موقعیتی که این دو با سوء استفاده از سمت خدادادی، مولی‌علیه را متضررکرده و اموال او را حیف و میل می‌نمودند، از ممانعت ایشان و برکناری از جایگاه نمایندگی طفل، طرفداری می‌نمودند.ضمانت اجرای تکلیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود.آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف، مسئولیت مدنی دارند(ماده اول مسئولیت مدنی).برطبق قاعده عمومی، هیچکس از آثار خطای خویش مصون نیست کوتاهی در تربیت کودک تقصیر است و اولیای قهری مسئول نتایج کوتاهی و بی‌مبالاتی خویش‌اند. مبنای ضمان ولی قهری از طفل، حمایت از کسانی است که از ناحیه کودک زیان می‌بینند. و به همین قیاس، زیانهای وارد شده به خود طفل نیز، هرگاه از تقصیر سرپرست در نگاهداری باشد باید برعهدة او دانست. همچنین اگر ولی قهری عملی نسبت به مال یا شخص مولی علیه انجام دهد که از نظر کیفری جرم باشند، بعنوان مجرم، مستحقق مجازات کیفری خواهد بود.و درصورتی که تعقیب جرم موقوف به شکایت متضرر باشد. دادگاه برای جلوگیری از فوت وقت و ورود ضرر و زیان به محجور اقدام به تعیین قیم اتفاقی (موقت) می‌نماید.(ماده ۱۲۵۰ ق.م.).اما بااین حال، تمایل حقوقدانان کنونی براین است که مصلحت طفل مهمترین عامل تصمیم گیری درباره وضع اوست.بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیزاز یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق و تکلیف ولایت را ازبین نمی‌برد. عواملی که در قانون باعث عزل (سقوط) ولایت شمرده شده است، درواقع از موانع اجرای آن است و حق پدر و جدپدری را معلق می‌کند.بهمین جهت، همین که مانع برطرف کند، دوباره سمت ولایت باز می گردد.بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنی الغای تقدم اولیای قهری نیست. زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم دانسته شود و تجاوز بدان تقصیر و موجب مسئولیت است.اختیار دادگاه دراین مورد برمبنای رعایت مصلحت و سعادت طفل است و مصلحت طفل مهمترین هدف قانونگذار است و حق ولی قهری رفع ضرر از طفل نیست.اما دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری وضع طبیعی خود را، که بنا به فرض مصلحت طفل نیز درآن است، باز نیابد.پس تا زمانی که دادگاه تصمیم مخالفی نگرفته و نیازی به طرح در محکمه احساس نشده است، حق ولایت پابرجاست. مگراینکه خلاف این اماره در دادگاه ثابت شده و این اماره مبنای قانونی خود را از دست بدهد، که در این صورت طبق تصمیم دادگاه عمل خواهد شد. والا در غیر اینصورت اگر حق ولی برطفل بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.
پیشنهادات
با عنایت به آنچه که مورد بررسی قرار گرفت.قهری بودن ولایت پدر، از نظر حقوقی و اجتماعی به معنای واقعی خود پا برجاست زیرا، همین که طفل بدنیا آید، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می‌گیرد و هیچ مقامی حق تغییر و یا تنفیذ این وضع را ندارد.لیکن، ولایت جدپدری، هرچند که در دیدگاه قانون مانند پدر است اما در رسوم اجتماعی ما منوط براین است که ولایت پدر به دلیلی ازبین رفته باشد و کودک درخانواده طبیعی و مرسوم خود زندگی نکند.در حقوق کنونی، مادر در هیچ فرضی ولایت قهری برکودک ندارد و با اینکه پدر و جدپدری پیش از هرمقام دیگر نسبت به ادارة اموال فرزند خود دلسوزی و مراقبت می‌کنند ولی با این حال باز هم نمی‌توان لزوم دخالت استثنایی دولت را دراین زمینه انکار کرد.تمایل قوانین جدید براین است که از اختیارات نامحدود و خودسرانه اولیای قهری بکاهند و برنظارت جامعه براعمال آنان بیفزاید. از طرفی دیگر از روح مواد ۶۶۷ و ۱۱۸۴ و ۱۲۴۱ قانون مدنی چنین برمی‌آید که نفوذ اعمال ولی قهری موکول به رعایت مصلحت مولی‌علیه است.ولی با این حال، اصل این است که هراقدامی که ولی قهری انجام می‌دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد.باید افزود که خروج ولی قهری از نمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد و درهر موردی که چگونگی اقدام و عمل او مورد تردید باشد باید معامله رانافذ شمرد ؛و ولی قهری را مسئول زیانهای مولی‌علیه قرار داد.در تمیز تقصیر ولی، اراده و منش عادی او مناط اعتبار نیست ؛ باید داوری عرف را مبنا قرار داد و دراین راه بطور نوعی قضاوت کرد.با این وصف، هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق و تکالیف ولایت را ازبین نمی‌برد و عواملی که در قانون باعث عزل ولایت نامیده می‌شود در واقع از موانع اجرای آن است و حق پدر و جدپدری یامادر را معلق می کند.همین که مانع برطرف شد، دوباره سمت ولایت باز می‌گردد.لذا با توجه به مطالعاتی که در این زمینه انجام شده است پیشنهادات زیر ارائه می گردد :
الف- چنانچه طفل، پدر و جدپدری نداشته و هیچ وصیتی از سوی ایشان نشده باشد شایسته است درحوزة ادارة اموال صغیر از حضور مادران استفاده شود.
ب- از آنجا که ماده (۱۱۸۴) اصلاحی قانون مدنی مصوب ۱/۳/۱۳۷۹، به بیان کلی اعمال ضرر بار ولی قهری و عدم رعایت غبطه مولی‌علیه از سوی او اشاره نموده است ؛ از این‌رو به منظور بیان مصادیق اعمال ضرربار، بهتر آن است که موجبات عزل ولی قهری تا آنجا که ممکن است بیان شود.
پ- به نظر می‌رسد در مواردی که دولت خود در مقام اعطای حق یا واگذاری امتیاز به محجوران است و مصلحت کلی آنها ایجاب می‌کند که حقوق مالی با نظر واگذارنده به مصرف برسد، وضع قانون درجهت تخصیص مقررات قانون مدنی در باب ولایت قهری می‌تواند از قاعده کلی عدول نموده و با ولایت بخشیدن به مادر، دایرة اختیارات مادران در اداره اموال فرزندان صغیر را توسعه دهد.
ت- باید آنچه مبنای اولویت ابوین در ولایت و اقتدار بر کودک قرار گیرد، مصلحت و سعادت کودک باشد نه حمایت از مادر یا تامین ریاست خانواده.
ث- وجود حق تقدم برای یکی از والدین نباید باعث بی‌اعتنایی به دیگری باشد.
ج- توجه به اینکه نمی‌توان همه تکالیف اخلاقی پدر و مادر و فرزندان را در برابر یکدیگر، در قلمرو حقوق قرار داد.
چ- همه قوانین و مقررات باید در جهت پاسداری از قداست و استواری روابط خانوادگی برپایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.
ح- باید دانست که ولایت تنها به ادارة دارایی طفل اختصاص ندارد بلکه شامل تربیت و هدایت او در امور معنوی هم می‌شود.
د- باید درباره ترتیب ولایت جدپدری با پدر در قانون مدنی تجدید نظر گردد و ولایت جدپدری بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلی در اعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد.
ذ- درخصوص وظایف و اختیارت ولی قهری در امورمالی در قانون مدنی فقط در یک ماده (ماده ۱۱۸۳ ق.م.) بطور کلی به آن اشاره شده است به نظر می‌رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمی را که مصلحت مولی علیه در آن است بیان کند.و اینک پیشنهاداتی برای آینده ارائه می‌گردد؛ به این امید که پژوهش حاضر، چراغی فرا راه پژوهشهای آینده باشند.پژوهش در زمینه‌های زیر می‌توان مفید باشد :
الف. مطالعة تطبیقی عزل ولی قهری در قانون مدنی ایران و حقوق جدید کشورهای اسلامی.
ب. مطالعة تطبیقی عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین جدید کشورهای اسلامی و حقوق کشورهای غربی.
پ. مطالعة تطبیقی تقدم ولایت مادر بر وصی پدر در قوانین جدید کشورهای اسلامی و حقوق کشورهای غربی.
ت. مطالعة تطبیقی اولیاء قهری در مکاتب فقهی و حقوق کشورهای غربی.
ث. مطالعه و بررسی نقش اختیارات قاضی در موارد عزل ولی قهری در ایران.
منابع:
• قرآن کریم
الف: منابع فارسی
۱. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد (۲)و(۴)و(۵)، چاپ چهاردهم، تهران : انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۷ ﻫ .ش.
۲. امینی،ابراهیم، اسلام و تعلیم و تربیت، چاپ پنجم، تهران: انتشارات انجمن اولیا و مربیان،۱۳۷۹ ﻫ . ش.
۳. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ارث، چاپ اول، تهران : انتشارات سمت، ۱۳۷۴هـ.ش.
۴. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ هفتم، تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶ ﻫ .ش.
۵. حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه قوانین و مقررات راجع به خانواده، چاپ اول، تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۵هـ.ش.
۶. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، جلد (۴۸)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ،۱۳۳۷. ﻫ .ش.
۷. زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی، جلد(۱)، چاپ سوم، تهران: انتشارات نشر فیض، ۱۳۷۹ ﻫ .ش.
۸. شهیدی، مهدی، ارث، چاپ اول، تهران : انتشارات سمت، ۱۳۷۴ ﻫ .ش.
۹. صفایی، سیدحسین و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، جلد(۲)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۴. ﻫ.ش.
۱۰. صفایی، سیدحسین و قاسم زاده، مرتضی، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۷۵ ﻫ.ش.
۱۱. طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، جلد (۱)و(۲)و(۳)و(۵)، تهران: انتشارات دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۷۵ ﻫ.ش.
۱۱. طبسی، محمدجواد، حقوق فرزندان در مکتب اهل بیت، چاپ دوم، تهران: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۶ ﻫ .ش.
۱۲. عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، چاپ اول، تهران: انتشارات امیرکبیر، ۱۳۶۳هـ .ش.
۱۳. فیض کاشانی، محمدحسین، مفاتیح الشرایع، تحقیق: سیدمهدی رجائی، جلد(۲)، قم: انتشارات مجمع الذخائر الاسلامیه، ۱۴۰۱ ﻫ .ق.
۱۴. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ سیزدهم، تهران:انتشارات نشر میزان، ۱۳۸۵ ﻫ.ش.
۱۵. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، جلد(۲)، تهران : انتشارات شرکت انتشار، ۱۳۷۵ ﻫ .ش.
۱۶. گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، چاپ نهم، تهران: انتشارات مجد، ۱۳۸۷ ﻫ .ش.
۱۷. محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی خانواده،نکاح و انحلال آن، چاپ هفتم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلانی، ۱۳۷۹ ﻫ .ش.
۱۸. محمدیان، بهرام، نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام، چاپ اول، تهران: انتشارات انجمن اولیا و مربیان، ۱۳۷۷ ﻫ .ش.
۱۹. مصباح، علی و دیگران، روان شناسی رشد با نگرشی به منابع اسلامی، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۷۴هـ.ش.
۲۰. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، تهران: انتشارات امیرکبیر، ۱۳۷۱ ﻫ .ش.
۲۱. ناصرزاده،هوشنگ، قانون مجازات اسلامی، چاپ چهارم، تهران: انتشارات نشر دیدار، ۱۳۷۴هـ .ش.
۲۲. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، چاپ دوم، تهران: انتشارات شرکت چاپ و نشر بین‌الملل، ۱۳۸۷. ﻫ .ش.
ب: منابع عربی
۱. آل بحرالعلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، جلد ۳، چاپ چهارم، شرح و تعلیق، سید محمد تقی آل بحرالعلوم، تهران، انتشارات مکتبه الصادق، ۱۴۰۳هـ .ق.
۲. ابن ابی الحدید مدائنی، عزالدین عبدالحمید، شرح نهج البلاغه، تحقیق: محمد ابوالفضل ابراهیم، جلد(۲)، چاپ اول، بیروت : انتشارات دارالاحیاء الکتب العربیه، ۱۳۷۸ ﻫ .ق.
۳. ابن ادریس حلی، ابوجعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوی لتحریرالفتاوی، جلد(۳)، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۴۱۰ ﻫ .ق.
۴. ابن زهره حلبی، سیدحمزه بن علی، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، تحقیق : ابراهیم بهادری، چاپ اول، قم : انتشارات موسسه الامام الصادق، ۱۴۱۷ ﻫ .ش.
۵. ابن شعبه حرانی، ابومحمدبن علی بن حسین، تحف العقول عن آل الرسول (ص)، تحقیق : علی اکبر غفاری، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۳۶۳ ﻫ .ق.
۶. اسدی (علامه حلی)، ابومنصور حسن بن یوسف بن مطهر، تذکره الفقها، جلد (۲)، قم : انتشارات مکتب الرضویه الاحیاء الاثارالجعفریه، ۱۳۸۷ ﻫ .ق.
۷. اسدی(علامه حلی)، منصور حسین بن یوسف بن مطهر، قواعد الاحکام، جلد(۲)، چاپ اول، قم؛ انتشارات مکتب موسسه النشر السلام، ۱۴۱۳ هـ .ق.
۸. اسدی(علامه حلی)، ابومنصور حسین بن یوسف بن مطهر، تحریر الاحکام، چاپ اول، مشهد، انتشارات موسسه آل البیت، بی‌تا.
۹. انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد۲، قم: انتشارات موسسه الهادی، ۱۴۱۸ ﻫ .ق.
۱۰. بحرانی، یوسف، الحدائق الناصره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق: محمدتقی ایروانی، جلد(۱۸)، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۳۶۳ ﻫ .ش.
۱۱. حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، تحقیق : عبدالرحیم ربانی و محمد رازی، جلد ۱۲، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه آل بیت، ۱۴۱۴ هـ .ق.
۱۲. حسینی روحانی، سیدمحمدصادق، المسائل المستحدثه، چاپ چهارم، قم: انتشارات دارالکتب، ۱۴۱۴ ﻫ .ق.
۱۳. حسینی مراغه‌ای، میرعبدالفتاح، العناوین، جلد(۲)، چاپ دوم، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۴۱۷ ﻫ .ق.
۱۴. حسینی واعظی زبیدی حنفی، محب الدین ابن فیض سیدمحمدمرتضی، تاج العروس من جواهر القاموس، جلد(۱)و(۹)، بیروت: انتشارات دارالمکتبه الحیاه، ۱۴۰۷ ﻫ .ق.
۱۵. خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع، تحقیق: علی اکبر غفاری، جلد (۴)، چاپ دوم، تهران : انتشارات مکتبه الصدوق، ۱۳۵۵. ﻫ .ش.
۱۶. خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، جلد(۵)، چاپ سوم، قم، انتشارات مکتب الوجدانی، ۱۳۷۱هـ.ش.
۱۷. خویی، سید ابوالقاسم، تکلمه المنهاج، جلد(۱)، قم، انتشارات دارالهادی، ۱۴۰۷ هـ .ق.
۱۸. ری شهری، محمد، میزان الحکمه، جلد (۱)، چاپ اول، قم : انتشارات دارالحدیث، ۱۳۷۵. ﻫ .ش.
۱۹. طباطبائی، سیدمحمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، جلد (۴)، چاپ سوم، تهران : انتشارات موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ۱۳۹۳ﻫ .ق.
۲۰. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، جلد(۸)و(۹)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۴۱۹ ﻫ .ق.
۲۱. طباطبایی، سیدمحمدکاظم، حاشیه المکاسب، قم: انتشارات موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان،۱۳۷۸ هـ.ق.
۲۲. طبرسی، ابوعلی فضل بن‌حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، جلد(۴)، چاپ اول، بیروت: انتشارات موسسه الاعلمی للمطبوعات، ۱۴۱۵ ﻫ . ق.
۲۳. طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، الخلاف، تحقیق : سیدعلی خراسانی و دیگران، جلد(۵)، چاپ اول، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۴۱۷ ﻫ .ق.
۲۴. طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تحقیق « محمدتقی کشفی، جلد (۲) و (۷)،تهران : انتشارات مکتبه المرتضویه الاحیا الاثار الجعفریه، ۱۳۸۷ ﻫ .ق.
۲۵. عاملی، زین‌الدین بن نورالدین، الروضه البهیه فی‌شرح المعه الدمشقیه، تحقیق و تعلیق: سید محمد، کلانتر، بیروت: انتشارات داراالعالم الاسلامی، بی‌تا.
۲۶. عاملی، سیدمحمدجواد، مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، جلد(۵)، قاهره: انتشارت مطبعه الشورا و مطبعه الرضویه، ۱۳۲۷ ﻫ .ق.
۲۷. فاضل، هندی، بهاء الدین، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، انتشارات موسسه النشرالاسلامی، ۱۴۱۶ هـ .ق.
۲۸. کلینی رازی، ابوجعفرمحمدبن یعقوب اسحاق، الکافی، تحقیق: علی اکبر غفاری، جلد(۲) و(۴)، چاپ چهارم، تهران: انتشارات دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۶۵ ﻫ .ش.
۲۹. مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، جلد(۲۰)، چاپ دوم، بیروت: انتشارات موسسه الوفا، ۱۴۰۳ ﻫ .ق.
۳۰. محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن حسن، شرائع الاسلام فی مسایل الحلال و حرام، جلد(۲)، بیروت : انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ ﻫ .ق.
۳۱. محقق کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد، جلد(۵)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسه آل بیت، ۱۴۰۸ ﻫ .ق.
۳۲. موسوی بجنوردی، سید محمدحسین، القواعد الفقهیه، تحقیق: مهدی مهریزی و محمدحسین درایتی، جلد(۴)، چاپ اول، قم : انتشارات نشر الهادی، ۱۳۷۷ﻫ .ش.
۳۳. موسوی خمینی، سیدروح الله، تحریر الوسیله، جلد(۲)، چاپ دوم، نجف: انتشارات مطبعه الادب، ۱۳۹۰ ﻫ .ق.
۳۴. موسوی خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، چاپ چهارم، قم: انتشارات موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ۱۴۱۰ ﻫ. ق.
۳۵. میرزای قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، تحقیق: مرتضی رضوی، جلد(۲)، چاپ اول، تهران: انتشارات موسسة کیهان، ۱۴۱۳ ﻫ . ق.
۳۶. نجفی خوانساری، موسی بن محمد، منیه الطالب فی شرح المکاسب، تحقیق: محمدحسین نائینی، جلد(۲)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسة نشر اسلامی، ۱۴۱۸ ﻫ . ق.
۳۷. نجفی، محدحسین، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد (۲) و (۲۶)، چاپ هفتم، تهران : انتشارت دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۹۲ ﻫ .ق.
۳۸. هندی برهان خوری، علاءالدین علی متقی بن حسام الدین، کنزالعمال فی سنن الاقوال و الاحوال، جلد(۲۳)، بیروت: انتشارات موسسه الرساله، ۱۴۰۹ ﻫ .ق.
۳۹. یزدی، ابوالقاسم بن محمد، شرائع اسلام، جلد(۲)و (۴)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۶۱ﻫ .ش.
ج: مقالات تحقیقی و پایان نامه‌ها
۱. محمد اللهی، عاصف و فدایی، حسن، مطالعة تطبیقی اولیای قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی، تهران، انتشارات مجلة حقوقی وکلا و حقوقدانان، شماره ۴۲، ۱۳۸۹هـ .ش.
۲. رادان جبلی، علی، عزل ولی قهری درقانون مدنی و فقه اسلامی، تهران: مجله تحقیقات حقوقی، شماره۴۲، ۱۳۸۲هـ .ش.
۳. شعبانی، مجد، مرضیه، بررسی اختیارات ولی قهری درفقه و حقوق موضوعه ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، انتشار نیافته، قم، دانشکده الهیات و معارف اسلامی دانشگاه قم، ۱۳۸۲هـ .ش.
۴. صفایی، سید حسین، ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی (۱)و(۲)، تهران: مجله پژوهشهای حقوقی، شماره(۲) ، ۱۳۸۵هـ .ش.
۵. موسوی بجنوردی، سید محمد و ترکان، عفت، ولایت مادر در فقه و حقوق بانگرشی به اندیشه امام خمینی، تهران، مجله حقوقی متین، شماره ۳۳، ۱۳۸۵ هـ .ش.
پرداخت با کلیه کارتهای عضو شتاب امکان پذیر است.
- ۴۳ نمایش